药企异地分公司违法，该处罚谁？

A市食品药品监管局收到该省食品药品监管局转来的《关于对国家抽检不合格药品调查处理的函》，要求依法对本省B市某中药饮片有限公司设在A市的生产车间生产的某批次的“穿山甲（炮山甲）”进行调查处理。根据法定检验报告并经执法人员调查核实，该批次的“穿山甲（炮山甲）”为劣药，并经调查核实A市的生产车间属于B市某中药饮片有限公司A市分公司的车间。由于该行为涉嫌违反了《药品管理法》第四十九条第二款规定，依据《药品管理法》第七十四条规定，食品药品监督管理部门应依法作出行政处罚，但行政处罚的对象和主体如何定性，A市食品药品监管局执法人员持不同的意见。

【争议】

第一种意见认为：被处罚对象应为B市某中药饮片有限公司A市分公司。理由：尽管B市某中药饮片有限公司注册地址在B市，由于该公司又在A市注册了B市某中药饮片有限公司A市分公司，并在A市设立了生产车间。根据《国家工商行政管理局关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字﹝1999﹞第233号），明确“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人。

第二种意见认为：被处罚对象应为B市某中药饮片有限公司。理由：从该分公司销售单据上查实，某药业有限公司销售清单上标注的客户名称为B市某中药饮片有限公司；分公司生产车间《中药饮片洗净生产工序生产记录表》显示生产单位为B市某中药饮片有限公司；《广东增值税普通发票》销售方标识为B市某中药饮片有限公司。

第三种意见认为：被处罚对象应为B市岭南中药饮片有限公司，但行政处罚的主体资格应为B市食品药品监管局。理由：《药品生产许可证》及《药品GMP证书》审批许可的对象均为B市某中药饮片有限公司，而该公司的《营业执照》经营范围标识为“依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。省局和A市局均没有许可B市某中药饮片有限公司A市分公司生产药品。由于B市中药饮片有限公司所在地在B市，A市食品药品监管局没有该案件管辖权，该案件应该移交B市食品药品监管局处理。

【评析】

A市食品药品监管局执法人员争议的焦点是本案违法行为的法律责任由总公司还是由分公司承担的问题，也即谁是行政处罚的对象，以及行政处罚的主体资格是谁？就这二个问题，笔者结合相关法律规定及司法实践做如下分析：

首先，从法理上，按照我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。很明显，分公司是总公司管辖之下的法人的分支机构，没有单独的法人资格。分公司没有独立的财产，其财产所有权归属于总公司所有；分公司不独立享受权利和承担义务，其经营所得归属于总公司，当然其在民商事活动中出现了行政违法，行政责任由总公司承担。因此，一般情况下分公司不能作为行政违法主体。但也不是一概而论，中国移动、中国石油、中国石化等公司在各省及各市都是采取分公司的形式，且各分公司财务上独立核算，属于法律上规定的其他组织，可以作为违法主体实施行政处罚。理由如下：《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”从本条可以看出，只要有明确规定，行政机关有权对不具法人资格的“其他组织”进行处罚。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构：（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构……”《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”从上述规定可以看出，中国移动、中国联通、中国石油、中国石化等公司设在各省及各市的分公司都是“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，其性质类似于银行、保险公司在各地的分支机构。分公司虽然可以独立承担行政责任，但并不是分公司的所有违法行为都应当由分公司承担责任。如果分公司的违法行为是由总公司授权而实施的，则应当依法处罚总公司，并依法追究分公司有关责任人员的法律责任。

其次，从本案事实上，B市某中药饮片有限公司与B市岭南中药饮片有限公司A市分公司是总公司与分公司的关系，分公司不具法人资格，并且根据调查，分公司没有独立进行财务核算，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“其他组织”的规定。同时，笔者认为《国家工商行政管理局关于认定违法主体有关问题的答复》中的“经济组织”只是可以作为行政处罚案件的对象，并不一定是，根据本案的情况，A市分公司不符合被处罚对象的条件。另外，查明分公司的生产计划是本公司批准后以总公司名义实施的，那发生违法行为理应总公司承担。

最后，根据以上分析，对本案被处罚的对象，笔者认同第二种意见，即本案被处罚对象为B市某中药饮片有限公司。另外，关于本案行政处罚主体资格的问题，涉及案件的管辖权。由于本案的违法行为发生地在A市，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”以及《药品行政处罚程序规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖”规定，A市食品药品监管局对本案有管辖权。同时，由于本案被处罚对象（B市某中药饮片有限公司）所在地在B市，B市食品药品监督管理局也有权管辖。依据《食品药品行政处罚程序规定》第十条规定：对当事人的同一违法行为，两个以上食品药品监管部门均有管辖权的，由先行立案食品药品监督管理部门管辖。A市食品药品监管部门根据省局对本案《关于对国家抽检不合格药品调查处理的函》已先行立案，且B市食品药品监督管理部门也没有提出异议，因此，该案应由A市食品药品监督管理局作为处罚的主体，对B市某中药饮片有限公司作出行政处罚。（作者系佛山市食药监管局稽查局）