入职体检被查出艾滋病 该被辞退吗

 据媒体报道，四川男青年谢鹏（化名）入职新公司试用将满1个月时，公司要求去医院做入职体检。体检医院在其不知情的情况下做了HIV抗体检测，结果被查出是一名艾滋病病毒携带者，而他求职的公司因此没有聘用他。谢鹏将公司、医院和疾控中心告上法庭。本案中的焦点不是医院的诊疗行为是否存在过错，而是在被体检人不知情的情况下做HIV抗体检测是否合法，是否侵犯了被体检人的隐私权。笔者就本案所披露信息涉及的相关法律问题进行几点分析。

【分析一】

是否形成了劳动关系

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条同时规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

谢鹏已在该公司试用将满1个月，因此其与公司之间已经建立了劳动合同关系。很多劳动者甚至用人单位认为试用期内的用工关系不属于劳动关系，这种认知是错误的。

【分析二】

入职体检有无法律依据

目前我国针对一些特殊行业领域，比如民用航空人员、公务员等，均出台了入职体检的相关法律规定。根据《职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。”

由此可知，我国并未对一般用人单位职工的入职体检问题做出强制性规定，但实践中很多用人单位都会要求职工进行入职体检，目的在于提高员工工作效率，减少人力资源的损失，有效地控制和防范公司员工职业病。但同时也不可避免地产生了一系列的劳动人事争议，比如本案中所涉及的艾滋病病毒携带者就业歧视问题。

【分析三】

是否属于就业歧视

根据《艾滋病防治条例》第三条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。《就业促进法》第三十条明文规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”

因此，本案中的公司因谢鹏为艾滋病病毒携带者而将其辞退，违反了上述法律规定，属于就业歧视。谢鹏可以依照《劳动合同法》第四十八条之规定，要求该公司继续履行劳动合同或者要求该公司支付赔偿金。

另外，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，本案中的当事人谢鹏虽仍在试用期内，但根据法律规定其已经与单位建立了劳动关系，具有与单位签订劳动合同并享受相应的待遇的权利，这也是经法院调解公司支付谢鹏2017年4月7日至2018年3月31日的双倍工资的法律依据。

【分析四】

检验HIV抗体是否要知情同意

《艾滋病防治条例》第二十三条规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。”《全国艾滋病检测工作管理办法》第十九条规定：“艾滋病检测工作应遵守自愿和知情同意原则，国家法律、法规另有规定的除外。”

可见，我国目前对受检者进行HIV抗体检测是以“自愿和知情同意”为原则，任何机构在没有国家法律、法规规定的前提下，都没有权利擅自对被体检人进行艾滋病检测。本案谢鹏称体检时自始至终都不知道有HIV抗体检测一项，若所述属实，那么相关医院和疾控中心擅自为谢鹏检测艾滋病病毒抗体的行为已经触犯了相关的法律规定，侵犯了谢鹏作为受检人的知情同意权。

【分析五】

检测结果能否告知用人单位

原卫生部发布的《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》第一条管理原则第三项规定“严格保密制度，保障个人合法权益，履行社会义务和责任，反对歧视”；第三条管理措施第一项疫情的发现、报告与管理规定：“1.艾滋病病毒抗体初筛实验室、采供血机构或其他进行艾滋病病毒检验的机构检测发现的艾滋病病毒抗体阳性结果的标本应尽快送确认实验室确认。在确认之前，不得通知受检者。2.经实验室确认的阳性报告，应按传染病报告制度报告。确认报告属于个人隐私，不得泄漏。3.经确认的阳性结果原则上通知受检者本人及其配偶或亲属。”

《全国艾滋病检测工作管理办法》第十七条规定，艾滋病检测确证实验室出具的艾滋病病毒抗体确证报告应以保密方式发送。艾滋病病毒抗体确证试验结果应当告知本人；本人为无行为能力人或者限制行为能力人的，应当告知其监护人。

由此可知，有权知道艾滋病病毒抗体的检测结果的第一顺位人为具有完全民事行为能力人的受检者，即本案中的谢鹏，只有在其为无民事行为能力人或限制行为能力人时，其监护人才作为第二顺位有权得知该检测结果，而用人单位要求了解职工艾滋病病毒抗体检测结果的行为是于法无据的，而且医疗机构也无权将艾滋病病毒抗体检测结果告知用人单位。

根据《艾滋病防治条例》第五十六条之规定，医疗卫生机构违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，依照传染病防治法的规定予以处罚。即“由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，通报批评，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职、开除的处分，并可以依法吊销有关责任人员的执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

在实践中，存在部分医疗机构根据与用人单位之间签订的委托合同，对受检员工进行艾滋病检测，其认为只是在履行和单位之间签订的委托合同，根据合同的约定对单位职工进行健康体检。但根据《劳动合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定……”因此，医疗机构与用人单位的委托合同中涉及艾滋病检测的条款，因违反了《艾滋病防治条例》《全国艾滋病检测工作管理办法》等相关法律规定，应当认定为无效条款。

【分析六】

对相关方的法律建议

法庭最终判决驳回原告的诉讼请求。败诉后，谢鹏对媒体表示将继续上诉。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此，对于当事人谢鹏来说，其作为上诉人一方，应当围绕上诉请求对所主张的事实承担举证责任，建议其委托有经验的律师代理诉讼。

笔者认为，虽然目前尚无证据表明被告公司是通过医院获知了谢鹏HIV抗体阳性的信息，但是法院已经认定医院对谢鹏进行入职体检并抽取血液进行HIV抗体检测的行为，是履行与公司签订的委托入职体检合同义务。因此，本案可通过该委托合同的具体条款来证明医院将谢鹏的入职体检结果告知了公司，可要求医院提供依据委托入职体检合同向公司送达的体检报告单。如医院拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

对于用人单位来说，虽然其与劳动者约定试用期，安排职工进行入职体检，都是为了企业人力资源的管理及提供生产效益的需要，是企业经营自主权的体现，但是权利应当在法律规定的限度内行使，不能触碰法律的红线。

而对于医疗机构来讲，不能为了追求一定的经济利益而迎合企业的非法要求，签订类似委托入职体检合同时，要严格审查委托事项是否符合国家法律、法规的规定。本案中的任何一方都不是法律专业人士，要想尽力地去维护自己的合法权益，就要把专业的法律问题交给专业的律师去处理，尤其在我国实行二审终审制的背景下，更不能对诉讼掉以轻心，避免让自己吃了“哑巴亏”。