货架上有过期食品，是否构成经营超过保质期食品？

　　食品药品监管局执法人员在辖区内进行日常监督检查时，发现一家超市货架上摆放的部分食品已经过期且未做任何标示。

　　现在，很多同事在对超市货架上出现超过保质期食品的处理上，产生了两种不同意见：

　　第一种意见认为，在超市货架上发现超过保质期食品，应定性为该超市经营超过保质期的食品行为，其违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项规定，应依据该法第一百二十四条第一款第（五）项规定，处以5万元以上10万元以下罚款。

　　第二种意见认为，在超市货架上出现超过保质期食品，没有销售出去，属于超市库存部分，只是因为该超市未履行定期检查食品的清查义务，对超过保质期的食品未及时清理、下架，其行为违反了《食品安全法》第五十四条第一款规定，应依据该法第一百三十二条规定，予以责令改正、给予警告的行政处罚。

　　本人认为，正确处理此案必须解决几个问题个问题：

　　一、什么是销售？

　　二、什么是经营？

　　三、超市货架上超过保质期的食品是否是“库存食品”？

　　四、处罚超市销售超过保质期食品的行为是否以发生为前提？

　　下面本人结合相关法律规定对此做一一分析。

　　第一、《食品安全法》第二条第（一）项和第（五）项规定明确：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……（五）食品的贮存和运输。”可以肯定“食品销售”与“食品的贮存和运输”是两个不同概念，不存在任何包含关系，是两个独立的行为。

　　销售：是指以推销、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为，包括为促进该行为进行的有关辅助活动，例如广告、促销、合同签订，展示产品、演示、展览、服务等活动。或者说：销售是指实现企业生产成果的活动，是服务于客户的整个活动过程。也就是说，超市货架的摆放，属于商品的展示，是销售的组成部分。

　　第二、《食品安全法》第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；

　　这里所说的经营，也包括广义的内容。经营含有筹划、谋划、计划、规划、组织、治理、管理等含义。

　　第三、《食品安全法》第五十四条内容中所指的“库存”食品，外延是不能推论的。库存包括货架上的食品吗？我们知道，有规模的超市，细分为仓库和销售区，所以摆放到销售区货架上未售出的食品都应视为待销售食品，其实已经开始了销售行为，超出了库存范围。小的食杂店，没有单独仓库，其食品直接进入展示销售环节，因此，超市货架上超过保质期的食品不应该视为库存食品。法律也没有明确解释库存包括货架上的食品。

　　第四、针对违法行为，一般分行为和产生后果的处罚。像无证经营，行为上已经开业，即便没有营业额、销售利润，我们同样予以处罚。也就是说违反了法律法规禁止性规定的，不是非要等到产生危害后果了才受处罚。就像针对酒驾，不是等到喝酒开车撞人出事故才予以处罚一样，只要你开始了销售行为，就应当受三十四条第（十）项的约束。

　　消费者没有认定食品标签是不是合法的义务。比方说农村老人不识字、儿童不懂食品标签内涵，从货架上拿过期商品结帐，商家照样卖，怎么保证食品安全？如果超市货架上很多过期食品，这些弱势群体购买了过期食品不懂识别且不会维权举报，是什么结果？我们再设想一下，如果在货架上发现了《食品安全法》第二十八条列举的其他问题的食品而没有销售证据怎么办？都按违反五十四条处理吗？

　　第二十八条禁止生产经营下列食品：

　　（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；

　　（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；

　　（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；

　　（四）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；

　　（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；

　　（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；

　　（七）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；

　　（八）超过保质期的食品；

　　（九）无标签的预包装食品；

　　（十）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；

　　（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。

　　本人同意第一个观点，理由如下：

　　本人认为，过期食品摆在货架上，就是销售过期食品的行为。销售过期食品的定性问题，不能简单理解“未卖出去”，“卖出去”而定，销售行为也应该包括为“卖出去”而做的准备工作，比如放在销售区域或者说是货架上，供消费者挑选。食品经营者如果把食品已经放在销售区域，即视为有销售的故意，可定性为销售行为，至于卖出去、没卖出去，只是即遂与未遂的区别，不影响其性质定性。如果放在仓库中，没有展示，消费者见不到，就不能定性为销售过期食品行为。

　　执法人员在食品经营者货架上发现超过保质期的食品可以“视为”待售食品，执法人员对超市货架上发现的超过保质期食品进行拍照取证，同时，进入仓库检查同批次食品，提取相关进货、销售数量等证据，做好《现场检查笔录》，形成完整的从进货到摆放销售过期食品的证据链。

　　大型商超与农村几平米的小食杂店同一行为产生的危害和社会影响不可同日而语，处理手段也不必死搬法条。对于一些小微经营者以教育指导为主，可视情况酌情处理，做到责罚相当。